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　「家庭だんらん法」に言い換え指示＝「残業代ゼロ法」で舛添厚労相

　9月11日　時事通信

　舛添要一厚生労働相は11日の閣議後記者会見で、一部事務職を割増賃金の支払い対象から外す「日本版ホワイトカラー・エグゼンプション制度（WE）」について、「名前を『家庭だんらん法』にしろと言ってある」と言い換えを指示したことを明らかにした。その上で、「残業代が出なければ、早く帰る動機付けになる」と評価、働き方の改革の一環として取り組む考えを示した。

　WEは厚労省が先の通常国会での法制化を目指していたが、「残業代ゼロ制度」と批判を浴び法案提出を見送った。
　
＊　WEは、労働時間や休日の規制がない「管理監督者」の一歩手前を対象に想定しているが、（１）労働時間では成果を適切に評価できない業務、（２）業務上の重要な権限や責任を相当程度伴う地位、（３）年収が相当程度高い、などの４要件を満たす必要がある。

　働き方の多様化や成果主義の浸透を理由に、日本経団連などが導入を要望した。

　相対的に労働者の地位の方が弱いことからすれば、「残業代が出なければ、早く帰ろう」という方向には行かず、「長時間労働を助長する」のではないかと懸念する次第である。

　派遣労働者は、派遣先の指揮命令に服するも、派遣先と雇用関係にありません。

　したがって、三六協定等時間外労働を可能とする根拠となる協定や就業規則は、派遣先のそれが適用されるのではなく、派遣元のそれが適用されます。

　それゆえ、派遣先の三六協定や就業規則に基づいて派遣労働者に残業を命じることはできないことになります。

　派遣労働者の受入に際しては、派遣元に適法な三六協定等があるか確認しておく必要があります。

　その上で、労働者派遣契約において残業等ができる範囲についても定めなければなりません。

　業務請負（委託）と派遣の最大の違いは、注文者（委託者）ないし派遣先に当該労働者に対して指揮命令権があるか否かにあります。

　業務請負（委託）の場合には、注文者（委託者）には労働者に対する指揮命令権がないのに対し、派遣先には雇用関係はないけれども指揮命令権があります。

　概念的にはこのように明確に区別ができても、注文者・委託者・派遣先の職場で委託者等の業務をを処理する場合、委託者等に直接雇用された労働者も派遣労働者も受託会社の社員も同じように仕事をしていますから、労働実態の違いが不明瞭になりがちです。

　そこで、労働者派遣法に関して定められている区別のために基準（労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準）があります。

　そこでは、契約の形式よりも実態を重視して、請負形式をとっている場合も、以下の条件を満たさないときは、労働者派遣であると判断するとして、規制をしています。

１　請負人（業務受託者）が次のいずれにも該当して自己の雇用する労働者の労働力を直接利用すること　
（１）業務遂行方法の指示その他の管理、業務遂行の評価等の指示その他の管理を自らおこなうこと　
（２）始就業時刻･休憩･休日･休暇等の指示管理等、時間外･休日労働の指示管理その他の労働時間等の指示管理を自ら行うこと　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（３）服務規律の指示管理、配置等の決定変更などの秩序維持等のための指示管理を自ら行うこと

２　業務を自己の業務として契約の相手方から独立して処理すること　　　　　　　　　　　　　　　　　　（１）業務処理の資金を自らの責任で調達･支弁すること　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（２）業務処理につき法律上の事業主としてのすべての責任を負うこと　　　　　　　　　　　　　　　　　（３）単に肉体的な労働力の提供でないこと（自己の責任と負担で機材等を準備調達し業務を処理するか、自らの企画や専門的技術･経験により業務を処理すること）

　　出向と労働者派遣は、いずれも他社の雇用する労働者を自社の指揮命令の下に自社の業務に従事させるもので、外形的には区別がつきません。

　両者の違いは、これを受け入れた自社との間に雇用関係が生じるか否かにあります。

　派遣の場合には、派遣先との間に雇用関係を生じないのに対し、出向（在籍出向）の場合には出向先との間にも雇用関係を生じます。

　このことが両者の法的規制の有無に差異を生じさせるのです。

　すなわち、派遣の場合、雇用関係がないのに派遣先の指揮命令監督権に服するため、労働者派遣法による規制が派遣元･派遣先の双方になされているのに対し、出向の場合、出向先と雇用関係が生じるため、特別の法的規制がないのです。

　異動に伴って労働環境が変わるため、あらためて労働者の同意を得る必要があるのかが問題となります。

１　配置転換については、就業規則などにその旨の定めがあれば、既に他の労働条件と共に労働契約上の同意（包括的な同意）を得ているとして、個別の労働者の同意は不要とされています（最判Ｓ６１，７，１４）。ただ、家族の介護など、労働者の受ける不利益が大きすぎる場合、転勤命令を認めなかった判例もあります。

２　出張命令は、一般には会社の指揮命令権の範囲内に属することから、配転のように就業規則に根拠を求めるまでもなく、労働者の同意は不要と解されています。ただ、特別な事情がある場合や長期に及ぶ場合などには、労働者の同意を得るべきでしょう。

３　出向（在籍出向）の場合、指揮命令権者が変わって労働条件が大きく異なり、また、民法上使用者がその権利を第三者に譲渡するには労働者の承諾が要求されていますから、会社の人事権は配転の場合よりかなり制限されると解されます。しかし、就業規則の規定により個別の労働者の同意は不要とする判例が多数あります。

４　転籍（移籍出向）は、現在の会社との労働契約を終了させて、同時に移転先との労働契約を締結させることです。転籍は、移転先との新たな労働契約の成立を前提としますから、元の会社が労働協約や就業規則で自由に転籍を命じ得る旨を定めることはできません。それゆえ、転籍の場合、原則として労働者の個別の同意が必要となります。